二次創(chuàng)作短視頻正處在巔峰發(fā)展時(shí)期，然而在其繁榮發(fā)展的背后一直存在著作權(quán)侵權(quán)和合理使用的爭議?，F(xiàn)嘗試對案例進(jìn)行實(shí)證分析，并從“兜底條款”封閉性的缺陷以及“適當(dāng)使用”和“轉(zhuǎn)換性使用”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置等方面來解析現(xiàn)存的合理使用制度。經(jīng)過分析，試圖提出對“兜底條款”進(jìn)行開放性適用解釋，利用“轉(zhuǎn)換性使用”完善對“適當(dāng)引用”條款的解釋以及落實(shí)短視頻平臺與著作權(quán)人簽訂著作權(quán)許可協(xié)議等建議來完善合理使用制度，從而更有效地解決二次創(chuàng)作短視頻的糾紛。

二次創(chuàng)作短視頻作品屬性界定

二次創(chuàng)作短視頻能否適用合理使用制度的重要前提是其是否屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱著作權(quán)法）所規(guī)定的作品。要判斷作品屬性，需要從以下三個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行考量：第一，作品是否限定在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；第二，作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性；第三，作品能否以某種有形形式復(fù)制。在司法實(shí)踐中，判斷二次創(chuàng)作的短視頻是否屬于作品，各方對短視頻所屬領(lǐng)域以及其能否以某種有形形式復(fù)制并無太大爭議，而是多集中在作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定上。

我國著作權(quán)法及《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》）均未對作品的獨(dú)創(chuàng)性作出規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條對“創(chuàng)作”的定義，“智力投入”應(yīng)當(dāng)作為衡量所有作品獨(dú)創(chuàng)性的一般標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為二次創(chuàng)作短視頻的創(chuàng)作與傳播有助于公眾的多元化表達(dá)和文化的繁榮，對短視頻的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定應(yīng)當(dāng)參考攝影作品對創(chuàng)作高度的考量予以適當(dāng)包容，因?yàn)槎蝿?chuàng)作短視頻需要依賴原作品，不應(yīng)當(dāng)要求其具有絕對的創(chuàng)造性，只要能體現(xiàn)出作者獨(dú)特的構(gòu)思，或者作者對視頻的編排有自己獨(dú)特的表達(dá)，便可認(rèn)為其具有“獨(dú)創(chuàng)性”。

二次創(chuàng)作短視頻適用合理使用制度的爭議

“兜底條款”封閉性導(dǎo)致合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一

2020年修訂的著作權(quán)法對合理使用制度進(jìn)行了補(bǔ)充，設(shè)定了兜底條款，試圖改變以往合理使用情形封閉式列舉所帶來的尷尬處境，但是在面對二次創(chuàng)作短視頻糾紛時(shí)，所設(shè)定的兜底條款并沒有得到有效的適用。因?yàn)槎桃曨l的糾紛并不屬于12種法定情形的任何一種，法官便試圖通過對第二十四條第二項(xiàng)——“適當(dāng)引用”條款進(jìn)行文義解釋后適用，但不同法官的解釋標(biāo)準(zhǔn)不一，往往出現(xiàn)“同案不同判”的尷尬情形。例如在“西安佳韻社公司訴上海簫明公司案”中，一審法院便使用“適當(dāng)引用”條款，認(rèn)為被告將涉案作品置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中。雖然一次播放的片段可能只有1分鐘，但這些片段依然屬于對原作品的簡單復(fù)制，原作品經(jīng)過復(fù)制后任何一個(gè)片段都會被識別并向公眾播放，這一引用的目的顯然不是介紹、評論原作品，不構(gòu)成合理使用。二審法院卻認(rèn)為上海簫明公司對涉案作品的使用是較為碎片化的片段性使用，片段性的使用并不連續(xù)，不屬于將相對完整的原作品提供給網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)用戶并不能從上海簫明公司所呈現(xiàn)的片段中了解到原作品的大致內(nèi)容以及感受到原作品所帶來的精神上的美感，因此構(gòu)成合理使用。從上述案件可以看出，二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)邊界是模糊不清的，該類糾紛的特點(diǎn)在于有可能構(gòu)成合理使用，但是由于相應(yīng)法條的缺失以及封閉式列舉法定情形的缺陷，二次創(chuàng)作短視頻是否屬于“合理使用”的范圍在司法實(shí)務(wù)界存在較大的爭議。

“適當(dāng)引用”條款解釋標(biāo)準(zhǔn)不一

二次創(chuàng)作短視頻如何適用合理使用制度在學(xué)術(shù)界同樣引起了很大的爭議。董彪認(rèn)為，即使短視頻所引用的原作品是未曾公開發(fā)表的作品，短視頻創(chuàng)作者也需要保護(hù)原作者的權(quán)益，不能超出合理使用范圍。林妍池認(rèn)為，需要從引用目的和引用數(shù)量上認(rèn)定二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”，若創(chuàng)作者的意圖不限于“介紹、評論或說明意圖”，摻雜著更多元的意圖或引用數(shù)量過大，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成合理使用。“適當(dāng)引用”對解決二次創(chuàng)作短視頻糾紛的操作性不強(qiáng)，先考量引用的目的還是先考慮引用的內(nèi)容、數(shù)量，學(xué)者們各執(zhí)己見。有學(xué)者認(rèn)為通過增加“轉(zhuǎn)換性使用”，將其作為合理使用的新方式，便可以恰當(dāng)?shù)匾?guī)范短視頻創(chuàng)作者的二次使用行為。虞鑫則從文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，認(rèn)為針對現(xiàn)如今短視頻侵權(quán)頻繁的現(xiàn)象，未來需要對短視頻行業(yè)的發(fā)展進(jìn)行必要的規(guī)制和引導(dǎo)，不能矯枉過正，更要避免各大平臺以版權(quán)保護(hù)為名行壟斷牟利之實(shí)。

“轉(zhuǎn)換性使用”的適用標(biāo)準(zhǔn)不明

我國現(xiàn)有法律對于“轉(zhuǎn)換性使用”的考量標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，對“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用制度體系中的地位也沒有清晰的認(rèn)識。爭議的焦點(diǎn)在于二次創(chuàng)作短視頻的轉(zhuǎn)換性使用是以內(nèi)容還是以目的為判斷標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)容性轉(zhuǎn)換顧名思義是對作品的內(nèi)容進(jìn)行修改，目的性轉(zhuǎn)換是指二次創(chuàng)作者創(chuàng)作的目的和原作者創(chuàng)作的目的不一致。在司法實(shí)踐中，存在適用內(nèi)容性轉(zhuǎn)換和目的性轉(zhuǎn)換兩種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，沒有適用先后之分。若以內(nèi)容性轉(zhuǎn)換為標(biāo)準(zhǔn)，如果二次創(chuàng)作者對內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)修改，則認(rèn)為屬于轉(zhuǎn)換性使用。但該標(biāo)準(zhǔn)存在不可避免的局限性，首先是對內(nèi)容的考量必須要考慮到是否打破了演繹權(quán)控制的邊界，其次是司法實(shí)踐中經(jīng)?；煜齼?nèi)容的改變和演繹行為，還需要在二者之間設(shè)定清晰的標(biāo)準(zhǔn)，這加大了法官適用合理使用制度解決糾紛的難度。若以目的性轉(zhuǎn)換為標(biāo)準(zhǔn)，情況將會改善，因?yàn)槟康男钥剂客ǔ婕岸蝿?chuàng)作者的使用目的和使用的正當(dāng)性，更多的是對客觀事實(shí)的考量，參考標(biāo)準(zhǔn)更具有統(tǒng)一性。但是否只要目的性和原作品不一致，就能認(rèn)為是轉(zhuǎn)換性使用，進(jìn)而進(jìn)一步認(rèn)定構(gòu)成合理使用呢？筆者認(rèn)為，還需要對轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍進(jìn)行進(jìn)一步的限定。

二次創(chuàng)作短視頻適用合理使用制度的原則

二次創(chuàng)作行為應(yīng)當(dāng)符合“轉(zhuǎn)換性使用原則”

從比較法角度看，當(dāng)今世界各國主要存在兩種立法模式來判斷合理使用行為。第一種模式是《伯爾尼公約》第九條第二款所規(guī)定的三步檢驗(yàn)法。第二種模式是美國著作權(quán)法所規(guī)定的“轉(zhuǎn)換性使用”，也被稱為“四要素考量原則”。在司法實(shí)踐中，法院也并沒有厘清兩種模式的重合之處。“轉(zhuǎn)換性使用”是指使用原作品是基于不同的目的或不同的用途，并在原作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了新的價(jià)值、新的理解。我國著作權(quán)法并沒有使用“轉(zhuǎn)換性使用”的概念，但在司法實(shí)踐中，法官在處理相關(guān)糾紛時(shí)在判決理由上對“轉(zhuǎn)換性使用”概念有著靈活的借鑒。例如在“王莘訴北京谷翔案”中，通過對美國著作權(quán)法中“轉(zhuǎn)換性使用”概念的借鑒，法官認(rèn)為谷翔公司涉案復(fù)制行為可以認(rèn)定為合理使用的特殊情形，該行為可以被認(rèn)定為合理使用。因此“轉(zhuǎn)換性使用”的考量可能決定著整個(gè)案件的走向。

從法釋義學(xué)角度看，著作權(quán)法列舉了12種合理使用的具體情形，第二十四條第十三項(xiàng)屬于兜底條款。對于二次創(chuàng)作短視頻糾紛，法官需要對二次使用行為進(jìn)行解釋，最多引用的條款是第二十四條第二項(xiàng)“適當(dāng)引用”，但法院在個(gè)案中對“引用的數(shù)量”和“引用的內(nèi)容”缺乏統(tǒng)一的考量標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，關(guān)于二次創(chuàng)作短視頻的糾紛在法條上很難找到對應(yīng)的規(guī)定，缺乏操作性靈活的法條。相對而言，美國所規(guī)定的合理使用制度并沒有窮盡式列舉合理適用的情形，而是規(guī)定“四要素考量原則”，更能靈活應(yīng)對該類糾紛。

二次創(chuàng)作行為不應(yīng)當(dāng)影響原作品的正常使用

對于二次創(chuàng)作短視頻與原作品正常使用相沖突的情形，需要明確“正常使用”的內(nèi)涵。社會一般人的理解是創(chuàng)作者的二次使用行為不影響原作品的市場銷量，譬如影視解說類短視頻，這類短視頻的出現(xiàn)并不一定會影響觀眾觀看原作品的興趣，相反，如果短視頻創(chuàng)作者以巧妙的構(gòu)思對影視作品進(jìn)行解說，并且留下一定懸念，還會為影視作品帶來一定的宣傳效果。因此，一些觀點(diǎn)認(rèn)為，二次創(chuàng)作短視頻與原作品在市場上并不存在競爭關(guān)系，屬于“正常使用”。但上述觀點(diǎn)很快就引起著作權(quán)人的抨擊，他們認(rèn)為未經(jīng)授權(quán)的短視頻已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了自身權(quán)益。通過上述觀點(diǎn)的對比，筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“正常使用”的范圍過分限縮，若是如此理解，那么二次創(chuàng)作者的一切行為將都不能被認(rèn)定為“合理使用”。

二次創(chuàng)作行為不應(yīng)不合理地?fù)p害原著作權(quán)人的合法權(quán)益

二次創(chuàng)作行為若超出合理使用邊界，勢必會對原作者的權(quán)益有一定程度的損害。在現(xiàn)如今影視制作越來越精品化、工業(yè)化的背景下，一部影視作品的成本往往達(dá)到千萬甚至過億級別，與此同時(shí)，短視頻的制作門檻越來越低，如在抖音平臺上，用戶只需要簡單剪輯，再搭配上背景音樂即可完成一部“二創(chuàng)”作品。若只是簡單地介紹，二次創(chuàng)作短視頻還不至于能代替原作品，但抖音上有很多影視解說博主會對影視作品進(jìn)行分集解說，透露大致的劇情，短視頻“劇透”的行為已經(jīng)觸及相關(guān)權(quán)益方的生存底線。

當(dāng)然，從平衡各方利益和文化發(fā)展的角度來看，著作權(quán)法對著作權(quán)人的利益保護(hù)也不應(yīng)過于寬泛。著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用制度需要衡量作品使用人與著作權(quán)人之間的利益，所以更強(qiáng)調(diào)的是“合理”二字。

二次創(chuàng)作短視頻合理使用規(guī)則適用的完善建議

對“兜底條款”進(jìn)行開放性適用解釋

著作權(quán)法在2020年進(jìn)行調(diào)整修訂后，對于合理使用制度的設(shè)置采取“法定情形列舉+彈性規(guī)定”的立法模式。彈性規(guī)定即著作權(quán)法第二十四條第十三項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。該條款由于過于抽象并沒有得到有效適用，立法者希望通過增加該條款改變以往合理使用封閉性立法尷尬處境的意圖并沒有實(shí)現(xiàn)。

可見，封閉式的合理使用制度急需變成具有相對開放性的適用條款。以往，法官對“三步檢驗(yàn)法”的適用主要局限在對12種列舉情形的補(bǔ)充解釋，是對12種法定情形的目的解釋?；诖?，著作權(quán)法第二十四條第十三項(xiàng)可以解釋為合理使用的一般條款，同時(shí)把“三步檢驗(yàn)法”的“第二步和第三步”補(bǔ)充解釋為一般條款的一般適用規(guī)則。法官若發(fā)現(xiàn)所列舉的12項(xiàng)具體情形無法適用時(shí)，可以根據(jù)“三步檢驗(yàn)法”的“第二步和第三步”作為除法定情形外的一般情形進(jìn)行補(bǔ)充適用，此時(shí)原本封閉性的兜底條款就達(dá)到了開放性適用解釋的效果。

利用“轉(zhuǎn)換性使用”完善對“適當(dāng)引用”條款的解釋

“轉(zhuǎn)換性使用”和“適當(dāng)引用”并不能完全等同，對作品的轉(zhuǎn)換性使用并非一定構(gòu)成合理使用，只能認(rèn)定轉(zhuǎn)換的目的和用途越偏離原作品本來的目的和用途，對合理使用其他因素如引用比例和實(shí)質(zhì)性、作品性質(zhì)等的考量比例就相對越低，就越容易構(gòu)成對原作品的合理使用。

對二次短視頻創(chuàng)作者“適當(dāng)引用”的首要考察因素應(yīng)是對作品進(jìn)行了“轉(zhuǎn)換性使用”，即二次創(chuàng)作的短視頻增加了不同于原作品的新目的、新用途或新表達(dá)，其意義在于將“二次創(chuàng)作”行為更靈活地合法化，而不再局限在引用的比例、作品的性質(zhì)上。根據(jù)引用目的或用途的不同把創(chuàng)作者的使用行為納入合理使用的范疇，但同時(shí)還要注意，轉(zhuǎn)換性使用要符合前文所提到的一般性規(guī)則構(gòu)成要件，即不應(yīng)當(dāng)和原作品產(chǎn)生市場競爭關(guān)系以及不合理地?fù)p害原作品的權(quán)益。通過新的“三步檢驗(yàn)法”限制“轉(zhuǎn)換性使用”的適用范圍，如此才能有效地平衡二次短視頻創(chuàng)作者的創(chuàng)作需求和著作權(quán)人的合法權(quán)益。

監(jiān)督短視頻平臺與著作權(quán)人簽訂著作權(quán)許可協(xié)議

基于復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境以及著作權(quán)人和侵權(quán)人之間力量懸殊等因素，著作權(quán)人維權(quán)阻礙重重，在偌大的網(wǎng)絡(luò)中尋找到侵權(quán)者并追究其侵權(quán)責(zé)任顯得有些異想天開。短視頻平臺也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，平臺上存在著大量短視頻“搬運(yùn)工”。該類行為與二次創(chuàng)作短視頻適用合理使用制度的原則背道而馳，需要進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊和規(guī)制。短視頻平臺需要承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，對侵權(quán)行為采取“事前預(yù)防”措施。

筆者認(rèn)為，歐盟對短視頻平臺責(zé)任的設(shè)置值得借鑒，即要求短視頻平臺與著作權(quán)人簽訂著作權(quán)許可協(xié)議。2019年歐盟出臺了《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》，根據(jù)《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》的相關(guān)規(guī)定，若短視頻平臺允許二次創(chuàng)作者上傳經(jīng)過二次創(chuàng)作后的作品，屬于實(shí)質(zhì)上向不特定人群傳播行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與著作權(quán)人協(xié)商并獲得授權(quán)的義務(wù)?；诖耍脚_有必要與相應(yīng)的著作權(quán)人簽訂著作權(quán)許可協(xié)議，就二次短視頻創(chuàng)作者在一定范圍內(nèi)對原作品的利用問題進(jìn)行協(xié)商。

短視頻的發(fā)展勢不可擋，雖然新修改的著作權(quán)法試圖通過設(shè)置“兜底條款”來完善合理使用制度，但是由于沒有擺脫封閉性立法模式，并不具有實(shí)質(zhì)操作性。因此，應(yīng)當(dāng)從改變“兜底條款”的封閉性出發(fā)，吸收“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則并進(jìn)行本土化改造，同時(shí)從完善短視頻平臺的責(zé)任與義務(wù)等方面對合理使用制度進(jìn)行完善，規(guī)范短視頻二次創(chuàng)作行為，使得二次創(chuàng)作市場和原創(chuàng)市場相互激勵(lì)，共同發(fā)展。